1. Introdução

Até 31.12.2023 as operações de transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica em regra eram tributadas de ICMS, com algumas exceções. A partir de 01 de janeiro de 2024 aplica-se a não incidência do ICMS em âmbito nacional.

Vamos entender o porquê da mudança de tributação?

Com o objetivo de eliminar as discussões sobre o tema, o governo do Estado do Rio Grande do Norte propôs a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 49), a qual pretendia o reconhecimento da constitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir (LC 87/96 ) que permitia expressamente a incidência tributária do ICMS sobre a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Contudo durante a apreciação da matéria, o STF decidiu de forma contrária, na contramão da declaração da constitucionalidade, declarando que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

1.1 Consequências práticas da decisão

Embora a decisão tenha sido pela não incidência do ICMS, tem causado grande insegurança jurídica aos contribuintes e aos Estados. Como a decisão tem efeito ‘erga omnes’, ou seja, vale para todos, surgem diversos questionamentos, tais como, como emitir a nota fiscal? Como os créditos serão transferidos? Entre outros questionamentos, pois são muitas as variáveis de profundas consequências tanto na arrecadação dos estados, quanto nas atividades práticas fiscais dos contribuintes e, portanto, este especial tem por objetivo auxiliar nossos clientes sobre todas as publicações sobre o tema, seja em âmbito nacional ou estadual, acrescido de comentários IOB .

2. Decisão Supremo ADC 49

Vamos iniciar neste tópico explicando sucintamente o conceito de ADC para melhor entendimento de nossos leitores.

Ação Declaratória de constitucionalidade denominado como ADC tem por finalidade confirmar por meio do STF- Supremo Tribunal Federal, a constitucionalidade de uma lei federal. O objetivo da ADC é garantir que a constitucionalidade da lei não seja questionada por outras ações.

2.1 Declaração de inconstitucionalidade

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

2.2 Vigência para 2024

O Supremo em razão de segurança jurídica e interesse social (art. 27 , da Lei nº 9868/1999 ) concedeu a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

2.3 Possibilidade de crédito

Na decisão proferida ficou reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

condicionado que caberia aos estados disciplinarem a forma de transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular.

2.4 Notas Orientativas do ENCAT

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3. Não incidência do ICMS

Em consonância com a decisão do supremo em 29 de dezembro de 2023 foi publicado a Lei Complementar 204 alterando a Lei kandir e dispondo sobre a não incidência do ICMS na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

• a) pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais das alíquotas interestaduais aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;
  Expandir tabela 

  Alíquotas interestaduais
  Produtos importados	4%	Resolução SF nº 13/2012
  Produtos Nacionais	7% ou 12%	Resolução SF nº 22/1989

   

• b) pela unidade federada de origem, em caso de saldo remanescente, ou seja, a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na operação interestadual.

   Nota

  ATENÇÃO! Ressaltamos que a não incidência nas operações de transferência se aplica tanto nas operações internas, como nas interestaduais e sobre bens e mercadorias!!!

  (Lei Complementar nº 204/2023 )

   

4. Transferência de crédito nas operações interestaduais

A Lei Complementar nº 204/2023 além de tratar da não incidência do ICMS, prevê a manutenção do crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados a filial localizada no estado de destino.

Neste sentido, coube ao Convênio ICMS nº 178/2023 , detalhar esta forma de transferência, adotando as seguintes características:

• a) Aplica-se a todos os estados;

• b) Trata exclusivamente de operações interestaduais;

• c) Definiu a transferência interestadual como obrigatória;

• d) Determina que a forma de transferência será declarada na emissão da NF-e de transferência.

Abaixo segue de forma detalhada comentários sobre cada cláusula deste convênio:

4.1 Emissão de NF-e nas operações interestaduais

Em complemento ao Convênio 178, notas orientativas do ENCAT descrevem de forma provisória, o procedimento de emissão e escrituração de documentos fiscais para fins de transferência do crédito nas remessas interestaduais de bens e mercadorias.

Ressaltam a necessidade de haver o destaque do ICMS, porém, de acordo com o convênio 228/2023 esta medida é provisória até 30.04.2024.

A orientação provisória tem como objetivo não impactar as transferências até a adequação das obrigações acessórias para designarem, por meio de campos próprios a transferência de crédito.

Desta forma, a emissão das notas fiscais de transferências de bens e mercadorias seguirão a legislação vigente até 2023, adotando os campos de ICMS já utilizados, bem como o mesmo CST, ainda que não reflitam o significado jurídico da não incidência, com o objetivo apenas de documentar o valor do crédito a ser transferido.

Assim a partir de 01/01/2024 só teremos uma mudança na forma de emissão da NF-e em relação a esta operação, referente ao campo de informações adicionais do fisco que deve ser preenchido com o texto a seguir: “Nota fiscal de transferência de bens e mercadorias não sujeita à incidência de ICMS, de que trata a ADC 49, emitida de forma a operacionalizar a transferência de crédito de ICMS”.

(Convênio ICMS nº 228/2023 )

4.1.1 Principais campos da NF-e na transferência do crédito na operação interestadual

Até que sejam promovidas adequações no leiaute da NF-e, será verificado os seguintes parâmetros para o preenchimento;

• a) Natureza da operação: Transferência de mercadorias ou bens

• b) CST 00;

   Nota

  Não há alterações a serem feitas no tocante à utilização do CST, devendo cada contribuinte utilizar na emissão de seus Documentos Fiscais Eletrônicos, o mesmo utilizado na legislação estadual vigente até o final de 2023. Exemplo: Se até 31/12/2023 o CST utilizado era 00 ou 20, permanecerá usando o mesmo, sem alterações. Portal da Nota Fiscal Eletrônica – SVRS

   

• c) Base de cálculo: deve ser preenchido observando a cláusula quarta do Convênio ICMS nº 178/2023;

• d) Campo ICMS: destaque conforme estabelecido no Convênio nº178;

• e) Informações complementares: “Nota fiscal de transferência de bens e mercadorias não sujeita à incidência de ICMS, de que trata a ADC 49, emitida de forma a operacionalizar a transferência de crédito de ICMS, nos termos do Convênio 178/23”.

4.1.2 Modelo de documento fiscal

O exemplo reflete uma transferência cujo alíquota seja de 12%:

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5. Escrituração

Foi publicada Nota Orientativa que descreve de forma provisória, o procedimento de emissão e escrituração de documentos fiscais nas remessas interestaduais de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Esta nota orienta que a escrituração das notas fiscais de transferência interestaduais de mercadorias deverá seguir o modelo de escrituração com débitos e créditos nos campos de ICMS dos livros de entrada e de saída, no Registro C190, seguindo a legislação vigente em 2023.

Afirma expressamente que esta orientação é provisória e deverá ser observada na emissão e escrituração de notas fiscais relativas às transferências realizadas até a publicação de ato normativo definindo procedimentos específicos para explicitar a transferência do crédito do imposto.

Abaixo segue os registros do bloco “C” (registro de saída e de entrada) que nesta situação devem ser preenchidos para fim específico da transferência do crédito para filiais, quando for o caso.

(http://sped.rfb.gov.br/pagina/show/7295)

6. Obrigatoriedade de transferência de crédito na operação interna

Desde 1º.01.2024 a Lei kandir assegura a não incidência do ICMS nas transferências de mercadoria de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte.

No que se refere aos procedimentos relativos à forma de transferência de crédito nas operações internas, entendemos ser necessária a publicação de norma estadual para regulamentar essa e outras variáveis. Porém, até o momento apenas nove estados publicaram orientação sobre o assunto.

Na ausência de regulamentação, sugerimos que o contribuinte formule consulta ao Fisco, visando um parecer que proporcione segurança. Contudo, caso precise realizar a operação de transferência e não possa aguardar, aconselhamos que a transferência seja feita com a não incidência e como conduta segura, o crédito seja mantido na escrita fiscal do estabelecimento remetente.

Abaixo listamos os estados que, até o momento se posicionaram sobre o assunto:

7. Regulamentação interna dos estados

A seguir consolidamos por regiões as regulamentações dos estados que já se posicionaram até o momento, ainda que de forma parcial. Alguns estados apenas regulamentaram a não incidência trazida pela Lei Complementar nº 204/2023 , já outros regulamentaram apenas a forma de transferir o crédito nas operações interestaduais, conforme disposto no Convênio ICMS nº 178/2023 .

 Nota

REGIÃO SUDESTE

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REGIÃO SUL

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REGIÃO CENTRO OESTE

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REGIÃO NORDESTE

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REGIÃO NORTE

8. Substituição tributária

Considerando que são muitas as variáveis que geram reflexos em torno desta nova não incidência, citamos uma delas que vem sendo muito recorrente e está relacionada a substituição tributária.

Em regra, a substituição tributária não se aplica nas transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente quando o destinatário é um atacadista, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista.

Assim, sendo a filial destinatária um estabelecimento varejista e o produto estiver sujeito a substituição tributária, o Convênio ICMS nº 225/2023 orienta que para efeitos do cálculo, o ICMS destacado na nota fiscal transferência, deve ser deduzido para fins de dedução no cálculo do ICMS ST. Contudo, este convenio cita o destaque exigido pelo Convênio ICMS nº 178/2023 , ou seja, nas operações interestaduais, o que resta dúvida como ficaria nas operações internas quando não houver destaque do ICMS na nota fiscal de transferência, o que ainda não temos orientação e sugerimos consulta ao Fisco para obter parecer oficial sobre o assunto.

Exemplo prático:

Uma filial importa produtos sujeitos substituição tributária e deve recolher o ICMS ST pela saída. Na saída realiza uma transferência interna para sua filial varejista, contudo aplica a não incidência por opção, ou por falta de regulamentação do estado.

Considerando que no exemplo emite a nota fiscal com não incidência do ICMS, o que vai deduzir de ICMS próprio no cálculo da ST?

Neste caso, a resposta não consta no Convênio ICMS nº 225/2023 , o que nos resta orientar consulta ao Fisco.

(Convênio ICMS nº 225/2023 )

Legislação Referenciada

Instrução Normativa SEF Nº 90/2023

Lei nº 18.665/2023

Decreto 5.590-R/2024

Convênio ICMS nº 178/2023

Lei Complementar 204/23

Lei Complementar nº 204/2023

Resolução Administrativa Gabin nº 1/2024

Resolução Administrativa Gabin nº 44/2023

Decreto nº 48.768/2024

Lei Complementar 204/23

Decreto nº 16.355/2023

RICMS-MS/1998

Lei nº 1.810/1997

Lei nº 6.172/2023

Resolução SEFAZ nº 3.356/2023

Decreto nº 657/2024

Lei Complementar 204/23

Decreto nº 44.694/2024

Medida Provisória nº 331/2024

Decreto nº 55.989/2023

Decreto nº 22.709/2024

Decreto nº 4.709/2024

Decreto nº 33.297/2023

Decreto nº 33.321/2023

Decreto nº 33.331/2024

Decreto nº 57.415/2023

Lei Complementar 204/23

Convênio ICMS nº 178/2023

Convênio ICMS nº 225/2023

Decreto nº 553/2024

Lei Complementar 204/23

Decreto 68.243/2023

Convênio 178/23

convênio 228/2023

Convênio ICMS nº 178/2023

Convênio ICMS nº 228/2023

Lei Complementar nº 204/2023

Lei Kandir

Lei nº 9868/1999

Resolução SF nº 13/2012

Resolução SF nº 22/1989